К сожалению, далеко не всегда отношения франчайзера и франчайзи после заключения договора коммерческой концессии протекают гладко. В этой связи важно знать, какие типичные проблемы во франчайзинге могут возникнуть между партнерами и каким образом можно снизить риски.
В данной заметке приведены кейсы с некоторыми типичными проблемами, с которыми я сталкиваюсь на практике и которые возникают после «заключения» договора. Кроме того, я постаралась привести рекомендации как для франчайзера, так и для франчайзи как эти проблемы решать.
Франчайзи (пользователь) и франчайзер (правообладатель комплекса прав) подписали договор коммерческой концессии. Франчайзи уплатил первоначальный (паушальный) взнос, а также роялти за несколько месяцев, открыл свою «точку» и начал ведение бизнеса. Через некоторое время отношения сторон стали портиться, франчайзи перестал платить роялти, а после и вовсе заявил, что договор не был зарегистрирован в Роспатенте, а потому является ничтожным, в связи с чем все совершенные платежи в пользу франчайзера подлежат возврату обратно франчайзи.
Во-первых, сам договор коммерческой концессии не регистрируется в Роспатенте. Данное требование закона действительно было, но существовало до октября 2014 года. В старой редакции закона отсутствие регистрации договора коммерческой концессии в Роспатенте и вправду влекло его ничтожность.
Однако после октября 2014 года регистрировать стало необходимым лишь переход прав по договору коммерческой концессии, но не сам договор (ст. 1028 ГК РФ[1]). На что это влияет? Отсутствие государственной регистрации перехода прав по договору коммерческой концессии в Роспатенте не влечет недействительность договора, а влечет только признание несостоявшимся предоставления комплекса прав, при этом иные положения договора остаются действительными, а стороны остаются связанными обязательствами[2].
Кроме того, в связи с тем, что из всего комплекса прав по договору коммерческой концессии государственная регистрация обязательна только в отношении перехода прав на товарный знак (п.2 ст.1232, ст.1480 ГК РФ), то можно сделать вывод, что иные права (на дизайн проекты, программы для ЭВМ, ноу-хау, коммерческое обозначение и т.п.), не требующие регистрации, также можно считать предоставленными по договору[3].
Во-вторых, франчайзи в данном случае не может ссылаться на ничтожность договора (п. 5 ст. 166 ГК РФ), так как он начал фактическое исполнение своих обязательств перед франчайзером, что выразилось в начале ведения бизнеса по модели франчайзинга и уплаты вознаграждения франчайзеру. Ссылка на ничтожность договора является недобросовестным поведением франчайзи, не подлежащим защите в суде, так как его поведение после подписания договора давало основание франчайзеру полагаться на действительность договора.
В-третьих, уплаченные франчайзи паушальный платеж и роялти не подлежат возврату франчайзером. Такие денежные средства не являются неосновательным обогащением франчайзера, так как между сторонами сложились договорные отношения, обе стороны начали исполнение договора, денежные средства уплачены за предоставление комплекса прав[4].
В-четвертых, франчайзер имеет право требовать от франчайзи выплаты задолженности по роялти за период фактического использования комплекса прав, а также выплаты процентов за пользование денежными средствами (ст. 395 ГК РФ).
Франчайзи и франчайзер вели переговоры относительно заключения договора коммерческой концессии (имеется переписка). В итоге франчайзер направил подписанный с его стороны договор по почте в адрес франчайзи, но так и не получил обратно подписанный со стороны франчайзи экземпляр договора. При этом франчайзи получил франч-бук, уплатил франчайзеру паушальный взнос, открыл свою «точку» и начал ведение бизнеса. Через некоторое время отношения сторон стали портиться, франчайзи перестал платить роялти, а после и вовсе заявил, что договор не является заключенным, так как не был даже подписан франчайзи, а потому не влечет никаких правовых последствий.
Письменная форма договора коммерческой концессии является обязательным требованием закона, а его несоблюдение влечет ничтожность (п. 1 ст. 1028 ГК РФ). В соответствии с п. 1 ст. 160 ГК РФ сделка в письменной форме должна быть совершена путем составления документа, выражающего ее содержание и подписанного лицом или лицами, совершающими сделку, или должным образом уполномоченными ими лицами.
Однако в данном кейсе, несмотря на отсутствие подписи франчайзи, стороны своими действиями подтвердили свою волю на заключение договора путем его исполнения: направление франчайзером договора по почте, уплата франчайзи паушального взноса, открытие «точки».
Таким образом, фактическое исполнение сторонами обязательств друг перед другом свидетельствовало о наличии сложившихся фактических договорных отношений между сторонами по поводу коммерческой концессии.
При этом довод франчайзи о незаключенности договора не обоснован, так как говорить о незаключенности в таких ситуациях можно только до начала исполнения договора. Фактически исполняемый договор нельзя признать незаключенным[5].
Однако, важно иметь в виду, что в таком случае к отношениям сторон должны применяться не положения того самого неподписанного договора коммерческой концессии, а общие положения закона о договоре коммерческой концессии (глава 54 ГК РФ), а также обычаи делового оборота в сфере коммерческой концессии[6].
Франчайзи и франчайзер подписали договор коммерческой концессии в отношении одной «точки» в согласованном с франчайзером месте, зарегистрировали переход прав в Роспатенте и начали исполнение договора. Через какое-то время франчайзер обнаруживает, что франчайзи открыл вторую аналогичную «точку» с использованием того же дизайна, схожего логотипа в другом месте без согласия и уведомления франчайзера. Что делать франчайзеру?
Франчайзер является правообладателем комплекса прав, включая дизайн, товарный знак. При этом договор коммерческой концессии предоставлял франчайзи право ограниченного использования комплекса прав только в отношении одной «точки». Другими словами, франчайзер не давал согласия франчайзи на использование его комплекса прав где-либо еще.
Следовательно, действия франчайзи незаконны и нарушают исключительные права франчайзера, что дает ему право на обращение в суд с внедоговорным требованием о запрете использования комплекса прав в отношении второй «точки», а также о взыскании убытков или компенсации (ст.1252 ГК РФ).
Такое поведение франчайзи также можно признать существенным нарушением условий договора коммерческой концессии, и требовать через суд его расторжения и/либо применения мер ответственности в виде взыскания убытков или иных мер ответственности, предусмотренных договором.
Кроме того, действия франчайзи по осуществлению аналогичной предпринимательской деятельности можно также рассматривать как недобросовестную конкуренцию, которая выражается в ведении им конкурирующей деятельности на одном товарном рынке, создающей угрозу смешения, введения потребителей в заблуждение, а также связанную с незаконным использованием средств индивидуализации, коммерческой тайны и иных результатов интеллектуальной собственности[7]. Данные действия могут быть основанием для обращения в антимонопольные органы в целях привлечения франчайзи к публичной ответственности в виде запрета ведения подобной деятельности и наложения штрафа.
При этом очень важным моментом в такого рода ситуациях является обеспечение доказательственной базы, подтверждающей фактическое использование франчайзи комплекса прав. Рекомендуется провести контрольную закупку в «точке», собрать чеки с информацией о лице, которое продает товары, оказывает услуги. Кроме того, рекомендуется сделать видеозапись деятельности франчайзи в месте его нахождения, произвести подробную фотосъемку места с указанием даты, зафиксировать свидетельские показания независимых лиц, обратиться к нотариусу для проведения действия по обеспечению доказательств в форме осмотра места.
Франчайзи и франчайзер подписали договор коммерческой концессии в отношении ведения франчайзи деятельности на территории города N, зарегистрировали переход прав в Роспатенте и начали исполнение договора. Через какое-то время франчайзи обнаруживает, что франчайзер открыл свою аналогичную «точку» на территории города N. Что делать франчайзи?
В данной ситуации принципиальное значение имеет то, предусмотрели ли стороны непосредственно в договоре коммерческой концессии условия об ограничении прав франчайзера вести аналогичную деятельность на территории разрешенного использования.
Если ответ да. В таком случае, франчайзер неправ, что дает франчайзи право требовать от франчайзера прекращения ведения такой конкурирующей деятельности и возмещения убытков и/или применения иных мер ответственности (если такие были предусмотрены договором).
Такое поведение франчайзера также можно признать существенным нарушением условий договора коммерческой концессии, что позволяет франчайзи требовать через суд его расторжения, если право на односторонний внесудебный отказ не было прямо предусмотрено в договоре для таких случаев.
Кроме того, франчайзи может обратиться в антимонопольные органы с жалобой на недобросовестные действия франчайзера, которые выражаются в одновременном использовании c франчайзи того же комплекса исключительных прав на территории города N для реализации на той же территории, и получения вознаграждения за данное использование в виде паушального платежа, роялти, а также с требованием запрета деятельности франчайзера на данной территории[8].
Если ответ нет. В таком случае франчайзер действовал правомерно. В силу статьи 1033 ГК РФ договором коммерческой концессии могут быть предусмотрены ограничения прав сторон по этому договору, в том числе обязательство правообладателя не предоставлять другим лицам аналогичные комплексы исключительных прав для их использования на закрепленной за пользователем территории либо воздерживаться от собственной аналогичной деятельности на этой территории.
Однако в договоре коммерческой концессии стороны не установили определенные ограничения прав его сторон. Поскольку положения статьи 1033 ГК РФ прямо предусматривают право сторон включить в договор коммерческой концессии определенные ограничения, такие ограничения при отсутствии их установления в договоре не могут предполагаться и, следовательно, применяться к отношениям сторон.
Прежде всего, рекомендуется на стадии ведения переговоров о заключении договора коммерческой концессии произвести проверку благонадежности вашего контрагента. Это можно сделать путем анализа данных из открытых реестров: https://egrul.nalog.ru/ (проверка лица на сайте налоговой, получение выписки из ЕГРЮЛ), http://kad.arbitr.ru/ (информация о текущих судебных разбирательствах в арбитражных судах), http://fssprus.ru/iss/ip/ (информация об исполнительных производствах), https://bankrot.fedresurs.ru/ , https://www.kommersant.ru/bankruptcy (информация о банкротстве). Помимо этого, можно прибегнуть к услугам специалистов по проведению более тщательной проверки.
Кроме того, очень важно уже на этапе заключения договора убедиться в том, что были соблюдены все формальности. Желательно избегать подписания договора путем обмена почтовой корреспонденцией или сканами документов, а подписывать договор в присутствии обеих сторон, заранее проверив их полномочия на такое подписание.
Очень важно всегда подписывать акты приема-передачи всей документации, которая предоставляется франчайзи для ведения деятельности (франч-буки, бренд-буки, дизайн проекты, руководства и тп.).
В целях гарантии исполнения сторонами обязательств по договору также рекомендуется подумать над включением в договор условий об обеспечении исполнения обязательств. Что это могут быть за условия?
Например, условие об обеспечительном платеже по договору, который выплачивается франчайзи заранее до открытия «точки» и получения всей документации и засчитывается потом в счет роялти или паушального платежа.
Также хорошим инструментом, гарантирующим исполнение денежных обязательств, является независимая банковская гарантия. Ее выдает банк и обязуется в случае наступления определенных в соответствующем соглашении условий (например, нарушение стороной договора коммерческой концессии своих обязательств о неконкуренции) выплатить определенную денежную сумму за должника.
Еще одним вариантом обеспечения своих денежных интересов может быть условие договора коммерческой концессии о безакцептном списании денежных средств со счета должника в случае просрочки оплаты.
Важно также обеспокоиться структурированием арендных отношений между вашим франчайзи и арендодателем. Арендодателем может быть сам франчайзер как собственник помещения, либо франчайзер может сам напрямую арендовать помещение и сдавать его франчайзи в субаренду. В таком случае, франчайзер может полностью контролировать использование франчайзи помещения по назначению. Либо можно разработать схему, при которой франчайзер хотя и не является стороной договора аренды между франчайзи и собственником помещения, но имеет право перевода прав на себя в случае наступления определенных негативных обстоятельств, связанных с нарушением франчайзи своих обязательств из договора коммерческой концессии.
Не стоит также и затягивать с подачей документов на регистрацию в Роспатент. При этом в договоре лучше заранее определить, на ком лежит обязанность подачи комплекта документов, в какие сроки, кто будет уплачивать государственную пошлину и нести иные расходы, связанные с регистрацией. После того, как переход прав по договору пройдет регистрацию, не стоит забывать и то, что все последующие изменений в договор также должны быть зарегистрированы в Роспатенте.
[1] Гражданский Кодекс РФ.
[2] Постановление Суда по интеллектуальным правам от 21.03.2017 г. по делу № А63-2528/2016.
[3] Постановление Суда по интеллектуальным правам от 22 ноября 2016 г. N С01-973/2016 по делу N А68-11597/2015.
[4] Постановлении Суда по интеллектуальным правам от 21.03.2017 N С01-148/2017 по делу N А63-2528/2016.
[5] Постановление Президиума ВАС РФ от 08.02.2011 N 13970/10.
[6] Постановление Суда по интеллектуальным правам от 21.03.2017 N С01-148/2017 по делу N А63-2528/2016.
[7] ст. 14.2, 14.4, 14.6 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции».
[8] Постановление Президиума ВАС РФ от 20.09.2011 N 2549/11 по делу N А65-4166/2010-СА3-36